行政法で質問 - 1019441027 - したらば掲示板

1：野武士：2002/04/22(月) 11:03: 行政法でわからないことがあれば、こちらのスレで質問してください。
回答してくださる方も、大募集！
118：野武士：2003/07/11(金) 21:22: >>117
きぬまるさんへ

まず前置きします。自信なく回答します。ご注意下さい。（苦笑）

即時強制とは、具体的にどんなことでしょうか。
まず、それを考えて下さい。
義務の存在やその不履行を前提とせず、緊急やむを得ない時に、直接に私人の身体や財産に実力を加えて行政目的を達する。
警察官職務執行法による質問・保護・武器使用。消防法による土地等の使用制限、消化活動のための家屋立ち入り。
即時強制には必ず法律の根拠が必要です。
それで、きぬまるさんが、おまわりさんにピストルで撃たれました。
これ、取り消せますか？（笑）
ディカさんの家が家事で隣に住んでいる、きぬまる邸に消防車が入ってきて消化活動をしました。
これも取り消せませんよね。時、すでに遅しです。事実行為で、しかも継続していません。
もしも、これらの行為に故意、過失があれば国家賠償法で賠償責任を問うことはできると思います。
国家賠償法１条は２条と違い無過失責任ではありません。
（賠償責任を問うのであって、取消しを訴えているのではない。それは不可能）
でも、伝染病予防法により強制入院させられている人は、取消し訴訟も可能なのかもしれませんね。
自信ありませんが。

次に取消訴訟の対象となる事実行為とは何でしょうか？
人の収容、物の留置。。継続的性質をもった事実行為なら取消し訴訟は提起できますね。

＞強制執行と即時強制の救済の方法は同じ。と考えて良いですか？
これは本当に自信がありませんが、強制執行の方は処分の取消しを訴えることができものは、行政事件訴訟法でも可能なのではないでしょうか。どうかなぁ。。
それと国家賠償法の話は次元が違うと思いますが。
（ここまで説明してくると頭の中がゴチャゴチャになってきた・・汗）

行政事件訴訟法では、違法な処分を取り消させることが目的。
国家賠償法は、国や公共団体の違法な行政活動や公権力の行使によって損害を与えられた場合の賠償責任を問うものです。
両者の趣旨を混同しないようにしてください。
それぞれの法律の目的を考えると、迷える森の一歩手前で帰ってこれますよ。（笑）

秩序罰の滞納ですが、地方自治法に規定のある過料は、地方税の滞納処分の例により強制徴収されます。
だから、国の場合は国税徴収法による国税滞納処分でいけるんちゃいますかぁ。。（関西弁で最後は逃げる）
でも国がする過料って何だろう・・具体的なものが思い浮かばないが、きっとあるのだろう。（←おいおい）

ではでは。
119：きぬまる：2003/07/12(土) 07:23: 野武士さん
あー。そうか。ピストルで撃たれちゃったら、マトリックスでもあるまいし、どうしようもないですよね。。
表にまとめておこうと思って、いろいろ考えてたんですが、
名称にこだわりすぎてたようです。
その内容を考えれば、取消なのか賠償なのかよくわかりました。
取り消すことが意味のあることかどうか、考えればいいんですね。

国の科す過料ってどんなんでしょうね。
コレは、野武士さんと心中します。（笑）
いや、途中で気が変るかも。。（笑）
ありがとうございました。

取消訴訟の事ばかり、問題集に出てくるけど、不服申し立てはなんで出てこないんだろう？
また愚問かしら？？
120：野武士：2003/07/12(土) 12:57: >>119
きぬまるさんへ
心中は危険ですので、また調べてわかったら教えて下さい。（笑）
（野武士は調べる気はないのかぁ。。はい、ありません。）

取消訴訟と不服申し立て。
判断権者が誰なのか、しっかり基本を押さえて下さいよ。
行政書士に出題数多くの法令は、まず何のためにあるのか。
誰が誰に対してどういう権利をもっているのか。
全ての基本はそこにあります。
意地悪問題で、わけがわからなくなったら、基本に戻って下さい。
各法令の最初の方にある目的を読むのです。

ではでは。
121：きぬまる：2003/07/12(土) 17:16: 混乱中です。（汗　あー。野武士さんふがいない人間でゴメンナサイ）
取消なのか損害賠償なのかは納得してると思います。

取消訴訟は裁判所、不服申し立ては行政庁が判断権者です。ハイ。
行政機関が行った行政強制を、行政庁が判断するのはズルしそうでダメな気がします。
でも、上級行政庁だってあるんだし。。

只今、混乱している原因は、
行訴法第３条２項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」と
行審法第２条１項の「公権力の行使に当たる事実上の行為で、人の収容、物の留置その他その内容が継続的性質を有するもの（以下事実行為）が含まれるものとする」
この二つが同じものをさしてるような気がしてしょうがないからです。

行訴法３条２項の「公権力の行使」には
「人の収容・物の留置などの継続的性質を有する権力的な事実行為（行政強制など）を含む」
という解説をどっかで読んで、
これはまるで行審法２条１項と同じじゃん、
では何故行政強制について不服申し立てについて、何も書いてないのかな？
って訳がわからなくなってます。

目的は、行訴法は国民の権利救済、行審法はさらに行政の適正な運営の確保です。
なにが何だか。。「うかるぞ」に振り回されてます。（泣）
何か基礎の基礎を、うっかり見落としてるのでしょうか？
気づけない自分にちょっと立腹。。。
122：FK：2003/07/12(土) 18:58: >>121
きぬまるさん。はじめまして、FKです。自信がないのですが下記お答え
します。

行政事件訴訟法と行政不服審査法では、①判断機関、②手続、③効果等
について違いがあります。①は司法機関-行政機関、②は正式の争訟手続-
略式の争訟手続、③は、判決としての効果-行政行為としての効果　の
対比です。どちらの手続を利用するかでメリットデメリットがあります。
行訴法第３条２項、行審法第２条１項は異なる法律（手続）であるため、
文言は異なります。しかし同時に、2つはいずれも行政争訟制度ですので、
行為の対象は類似します。
質問の意図を外していたら、ゴメンナサイ。
123：まりも：2003/07/12(土) 19:20: きぬまるさん

取消訴訟と不服申立は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為を取り消すための手段、という意味では同じですね。
取消訴訟の対象として、私法上の行為や事実行為、行政指導、通達、行政計画は原則含まれませんよね。
これらは、行政機関の処分ではないとされるからです。
これは、不服申立は行政の行政による判断だから処分の不当性(裁量)にも及ぶが、
取消訴訟は行政を司法が第三者的に判断するということで処分の違法性(法律関係)に限られる、
ということから、範囲が限定されるのかな？とﾌﾟﾛｾﾞﾐ読んで思いました。
124：野武士：2003/07/12(土) 19:24: >>121きぬまるさんへ
だんだんと、きぬまるさんの質問・悩みの意味がわからなくなってきました。（汗）
試験から２年半以上のブランクで老体にムチ打って回答しております。（大汗）

公定力の意味ということですか？
違法な行政行為も権限のある機関の取消しがあるまで適法の推定を受ける。

これはわかっていらっしゃいますよね。
う～ん。
それから、行政行為が違法であることを理由に損害賠償を請求する場合は、その行政行為が違法であり、効力がないという状態にしておく必要はないのですよ。
すなわち、国家賠償法で訴求するときに、取消訴訟で処分が違法であることを確定しなくてもいいのです。
（これを書くと、ますますわからなくなるかも　泣）

＞では何故行政強制について不服申し立てについて、何も書いてないのかな？
＞って訳がわからなくなってます。
これですが、これより先への深入りは、あまり意味がないかもしれませんよ。
素直に「おう、そうなのか」で通り過ぎた方が無難です。
って、これでは納得できないのですよね・・・
即時強制ですが、刑事手続きと同じように令状主義が適用され、行政側の判断だけではなく司法権を介入させ、裁判所の令状、その他許可状を必要とされるものもあります。
原則は裁判所の協力なしでできるよう色々な法律に定めがある場合にですが。

それから、強制執行は、私人が行政庁から命じられた行政上の義務の不履行の場合に行われますよね。
ようするに確信犯なのです。

行政庁　「こら～。きぬやん。義務を履行しろ～」
きぬやん「いやだよ～。ベーッ」

この状態です。（笑）
強制執行を行う場合をよく考えて欲しいのですが、代執行にしろ、直接強制にしろ、これらの制裁を加えるときは
かなり手続きが厳格に決められていると思います。法律の根拠も必要です。
普通の行政庁の処分とは、わけが違いますよね。
それで行政不服審査法には、馴染まないのではないかと私は思います。
（どう、この表現？）←ただ逃げただけじゃんか。

学問的に考え出すと、キリがないですよ。（泣）

国がかす過料を民法で発見しました。
民法１００５条です。

ではでは。
125：まりも：2003/07/12(土) 19:39: しかし、最高裁昭和45年12月24日判例で、
事実行為は処分ではないが、取消訴訟の対象となる場合がある、との事(過去問H1.3.8出題)。
わたしはこの判例の具体的内容がわかんないのですが、
結局取消訴訟の対象も不服申立の対象も、
文言はどうあれ、解釈により似通ってきたということではないでしょうか？
最近は行政権の範囲が拡大していますから、
裁判所がいかに行政による権力の濫用に歯止めをかけるか、
が大きな課題となっているようです。
その一環として、取消訴訟の原則対象範囲を拡大し、国民の権利保護を図ろうとしたのでは？
126：野武士：2003/07/12(土) 20:18: >>122-125
おう。短時間の間に３人で（FKさん、まりもさん、私）が投稿しているので
お互いに他の方の投稿を読むことなく投稿してますね。（苦笑）

だんだんと質問の趣旨を外れていきそうになります。
>>125まりもさん
昭和45年12月24日の判例です。
こうーさんに教えてもらった裁判所のHPからです。
各掲示板の上部に裁判所のリンクをつけているので、そこから検索しました。
http://courtdomino3.courts.go.jp/schanrei.nsf/FMain?OPENAGENT&0&2E0748A2F6948B6949256D61003D4C1C&1

読みましたが、途中で断念しました。
字が多すぎます。（苦笑）

ではでは。
127：きぬまる：2003/07/12(土) 20:22: ＦＫさん、まりもさん、野武士さん
ありがとうございます。
いっぺんにこんなにたくさんの方が。。（ｳﾙｳﾙ。。。）
わけのわからない質問だったのにもかかわらず、
的確な解説をつけていただいて、感謝です。

頭がかたくなちゃって、言葉の１つ１つにとらわれすぎてました。
不服申し立てと取消訴訟は、似てるけど全く違うもの、と思ってました。
えっと、違うんだけど、
今までは、こう、相違点ばかりを気にしてて、
２つの類似点という観点で見てなかったので、
文言が非常に似通ってることに、不審を抱いてしまいました。
自分の中の何が間違ってたのか、スッキリ解決です。

お騒がせしちゃって、、
ありがとうございました。ﾍﾟｺﾘ。。
128：まりも：2003/07/12(土) 20:57: 野武士さん
判例ありがとうございます。
こうーさんもありがとうございます。

きぬまるさん、野武士さん、FKさん、
すいません重なっちゃいました(;^_^A
ただいま行政法債務返済のために
必死こいてるまりもでした。
129：まりも：2003/07/13(日) 14:15: 行政行為の取消・撤回の所で質問があります。
過去問98年問34の肢2で、
受益的行政行為については、これを取り消すことによって当該行政行為の相手方の権利又は利益を侵害することにならない場合に限り、取り消すことができる。→×
理由：受益的行政行為については取消・撤回は原則不可。
取消については、相手方の既得の利益を犠牲にしても取り消すだけの公益上の必要がある場合に限って可。
この理由は正確でしょうか？
Lの解説では、「職権取消」の場合…とあるのですが、
取消一般(裁判所・監督庁による取消でも)と考えていいでしょうか？
130：FK：2003/07/13(日) 16:23: 1.LECの解説では、肢2の引用判例として最判S63.6.17があります。
これは、「赤ちゃん斡旋事件」で、取消しではなく撤回の可否に
関する最判ですので、厳密に言えば、不正確と言えますが、受益的
行政行為の取消しの要件も撤回の要件も、犠牲利益と公益性をバランス
する点で共通しているので、間違いとまでは、言えないと思っています。

2.肢2の解説で、「職権取消」と書いているのは、当該判例では、
「医師会」が人工妊娠中絶を行いうる旨の指定を撤回したことを
さして、「職権取消」と表現しているのでしょうね。

取消権者は、まりもさんのご指摘通り、処分庁以外にも裁判所等
ある訳ですが、既得の犠牲利益と公益上の必要性がバランスされて
いない取消しは、最判（S33.9.9等）で否定されているので、処分
庁のレベルでも監督庁のレベルでも共通して否定されると思います。
（取消しの可否は最終的に司法審査に服すので。）

よって、私の回答は、「取消し一般」に共通する要件とのお考えで
よろしいかと思います。

3.余談ですが、LECの解説が（最判昭63.6.17）ではなく（最判昭33.
9.9）なら、ピッタリなんですよね。誤植とも思います。
131：MARCO：2003/07/13(日) 16:32: まりもさん

どもども。お力になれれば。
過去問、何をお使いですか?
私は、｢過去問マスター｣なんですが､その解説をまとめると以下のようになります｡
(まりもさんのものの解説とは､微妙に異なる印象を受けます｡)

原則：授益的行政行為の取消しを無制限に認めることはできない。
例外：1相手方の権利又は利益を侵害する事にならない場合
　　　2行政行為のを放置することが公共の福祉に照らし著しく不当な場合
　　　(最判昭和43.11.7)

したがって、例外の1のみに限定して｢取消しができる｣とする肢2は、誤りと
いうことになります｡

>Lの解説では、「職権取消」の場合…とあるのですが、
うーん、これは、どういう意味なんだろう･･･｡
「職権取消」の場合､授益的行政行為は取り消せるということなのかしら？
だとしたら､例外の2を指していると理解するしかないのか???
相手の権益と公共の福祉を天秤にかけたとき、後者が重きをおくべきなら
やはり職権取消しできますから｡

取消一般の意味がよく分からなかったのですが､この場合､取消し権者は､
当該行政行為の権限をもつ行政庁､監督庁および審査庁､又は裁判所でい
いはずです｡
132：まりも：2003/07/13(日) 18:56: ＦＫさん、ＭＡＲＣＯさん早速のご回答ありがとうございます。

「職権取消」の意味がわかりました。
「職権」ときくと、裁判所をイメージしてしまうのですが、
国民のほうから争訟の提起がなされ判決裁決のかたちで取り消される
「争訟取消」に対する、
処分庁監督庁が積極的に取り消す「職権取消」という意味なのですね。
お二方、ありがとうございました。

次に、受益的行政行為の取消についてですが、
今、公務員用のテキスト（Ｗのバイブル行政法）
をのぞいてみました。
すると、
受益的処分の取消には、公益上の理由が必要である。
相手方の信頼や既得権益の保護を上回る
特別の公益上の必要がある場合には、
取り消し可。
受益的処分の撤回は、原則不可。
ただし、相手方に責任・同意がある場合は撤回可。
（公益上の必要性がある場合には、損失補償をして撤回可。）

とありました。

ＭＡＲＣＯさんに教えて頂いた、
＞原則：授益的行政行為の取消しを無制限に認めることはできない。
＞例外：1相手方の権利又は利益を侵害する事にならない場合
＞　　 2行政行為のを放置することが公共の福祉に照らし著しく不当な場合
　　　 (最判昭和43.11.7)
＞したがって、例外の1のみに限定して｢取消しができる｣とする肢2は、誤りと
＞いうことになります｡

この、受益的行政行為の取消制限の要件なのですが、
１の要件のほうは、必要なんでしょうか？？
わたしは肢２を×にするとき、
１の要件は違う。２の要件をクリアしないとだめだから×。
という風に解いたのですが、そうではないのでしょうか？

ＦＫさん、判例がわからなくって判例百選がほしいくらいです。
教えて頂いてありがとうございました。
133：MARCO：2003/07/13(日) 23:27: おはようございます。
問題集の解説によって、引っ張ってくる判例って違うんですね｡
本当なら､最判昭和43.11.7の判例をもっと詳しく分析したいのですが､
事件名が分からず､こうーさんが教えてくださったサイトで検索してみるも
エラーが出てしまうんです･･･。(検索の仕方が分からないのか?私･･･。)

というわけで､過去問の解説に書いてある文言をそのままこちらに書きます。
「瑕疵ある授益的行政行為の取消しを無制限に認めることはできない。一般的には､相手方の権利または利益を侵害することにならない場合に取消しが認められるが、さらに､行政行為を放置することが公共の福祉に照らし著しく不当な場合にも認められている。」

｢さらに････著しく不当な場合『にも』･･･｣という文言から考えると､要件1
もまた行政行為取消し制限の例外になりうると理解いたしました。

何せ､解説に書いてあることの裏づけができないもので､ここまでの説明しか
できません･･･ごめんなさい(涙)･･･判例をきっちり読みたい･･･。

私の理解に誤解があるようでしたら､どなたかご指摘ください。
(結局助け船が必要になってる･･･役に立ってないじゃんっ!!)
134：まりも：2003/07/14(月) 01:47: ＭＡＲＣＯさん、ありがとうございます（謝謝）
なんか、わたし判例六法もっていたのを忘れてました（汗）
最高裁昭和４３年１１月７日判例、ありました。
読むついでに写しますね。

農地買収計画及び農地売渡処分は、
既に法定の不服申立期間の徒過によって
その効力を争い得なくなったものであっても、
処分をした行政庁その他正当な権限を有する行政庁においては、
自らその違法又は不当を認めて、
処分の取消しによって生ずる不利益と、
取消しをしないことによってかかる処分に基づき既に生じた効果を
そのまま維持することの不利益とを比較考量し、
しかも該処分を放置することが公共の福祉の要請に照らし
著しく不当であると認められるときに限り、
これを取り消すことができる。
135：まりも：2003/07/14(月) 02:25: 上記最高裁昭和４３年１１月７日判決ですが、
この判例は、受益的行政行為の取消に関する判例なのかな？
う～ん。
「処分の取消しによる不利益と取り消さないことによる不利益の比較考量・・・」
「公共の福祉の要請に照らし著しく不当である・・・」
との表現からみると、
これは受益的行政行為の取消制限のはなしに限らず、
著しく公共の福祉を該するときは取消不可という知識についての判例でしょうか？

受益的行政行為の取消制限に関する判例では、
ＦＫさんご指摘の、
最高裁昭和３３年９月９日判決が一番いいかな？と判例六法みて思いました。
引用いたしますね。

農地買収令書発付後約三年四箇月を経過した後に、
買収目的地の十分の一に満たない部分が宅地であったとして
買収令書の全部を取り消すのは、
買収農地の売渡しを受けるべき者の利益を犠牲に供しても
なお買収令書の全部を取り消さなければならない
特段の公益上の必要がある場合でない限り、違法である。

「買収農地の売渡しを受けるべき者・・・」
との表現からみるに、受益的かな？て気がいたしました・・・

ただまりものひとりよがりなんで、、、
ＭＡＲＣＯさん、この投稿読んでいただいて、
何かあったらおねがいします（ぺこり）

まりもは、Ｌの出る順を使用しています。
たまに？て思う個所もありますが、
受験六法やプロゼミ等で確認しながら勉強しているので、
あまり判断に困ることはないです。
ただ、判例のことになると、なかなか記載がないので、
調べようがなくて・・・（って判例六法があったんだった・・・）

ＭＡＲＣＯさんの投稿みて、
参考書の表現で？ときたら
判例の表現を確認しなきゃ！て気付きました。
136：きぬまる：2003/07/14(月) 06:22: まりもさん
質問の意味を理解してないかもしれないんですけど、
「公共の福祉を害する」と言う表現について、私は感覚が違います。

＞処分取消しによる不利益と取り消さないことによる不利益の比較考量

著しく公共の福祉を害するときは取消不可。
と読むのではなく、
「処分取消によって利益を受けてた人（処分取消の相手方）が被る不利益」と
「処分取消をしなかったときにうける公共の福祉が被る不利益」とを
比較考量して、
「公共の福祉にやっぱり重きを置きましょう、
公共の福祉のことを考えれば、あなたの不利益はたいしたこと無いです」
という場合に、受益的行政行為を取り消すことが出来る、
って思ってました。

的外れだったらゴメンナサイ。
137：MARCO：2003/07/14(月) 08:56: まりもさん
最判昭和43.11.7は、確かに、これを読む限り「授益的行政行為の取消し制限」の
例外をというよりは、どちらかというと､「不可争力が働いていても、職権取消し
は可能なのです!!」というインパクトのほうが強いです。

>著しく公共の福祉を該するときは取消不可という知識について･･･
この判例は､「(当該処分をそのまま放置しておくことが)著しく公共の福祉を害す
るときは取消可」ということですよね?

さて、まりもさんの質問にお答えするどころか､どうやら私が迷宮入りで
す(爆)。
この判例を読むと､私の読解力では､「過去問マスター」の解説おかしくな
いですか?ってなってしまうのです。

>>131にも書きましたとおり､私は､要件1もしくは､2の場合に､取消し制限が
解除されると理解したんですね。
でも､この判例では､
要件1+2が揃って初めて、取消し制限が解除されるという感じじゃないですか?

・要件1 or 2
・要件1 + 2
・要件1は誤りで、2が正解。

どれが授益的行政行為の取消し制限の例外なんでしょうか。
今私の頭の中でこの3つのアイディアが錯綜してます(遠い目。。。)
138：野武士：2003/07/14(月) 09:55: >>137MARCOさんへ
不可争力というのは、国民の方から取消を求めるときの制限です。
処分庁が職権で取り消す場合には働きません。
違法な行政行為は処分庁自ら積極的に取り消すべきなので。
それで、その取消が受益的行政行為の場合は、要件が厳しくなっているのです。
ここは誤解をしないで下さい。

>>135まりもさん
過去問の件ですが、私は問題をもっていないのでよくわかりませんが、設問の場合、
他の肢に明らかに正解の肢がなかったでしょうか。
一つ一つの肢だけを見た場合、むむ？ちょっとこれ、説明不足ではないか。と思う問題も存在します。
勉強していると、よくこういうことがおきるのですが、出題者はこの問題では何を試したかがっているのかを
考えることも必要となってきます。
とくに近年は、問題の記述があやふやなものがありますので、より正解に近いものに○をするという方法も
択一の対策では必要です。（本番では）

それから、最判昭和43.11.7の判例の内容を確認できておりませんが、農地がらみなので
農業委員会の許可を、後日、職権取消をしようとして、もめたのだと思います。
農地というのは、個人の持ちものであって、勝手に売買ができないのです。
基本的は農業委員会の許可が必要です。ケースによって異なるのですが、これは農地法での話となるので、
省略します。
だから、農地を買った人（もしかしたら売った人かもしれませんが）の、
「処分の取消しによる不利益と取り消さないことによる不利益の比較考量・・・」
「公共の福祉の要請に照らし著しく不当である・・・」
を比較して、どっちが大切かを考えるべきだという判決だと思いますよ。

行政法は理論、解釈論となるので、難しいですね。

ではでは。
139：MARCO：2003/07/14(月) 10:22: 野武士さん
ご指摘ありがとうございます。
誤解はしておりませんよ､ご安心ください。
不可争力､不可変更力･･･言葉が似てますからネ。

まりもさんのお調べくださった最判昭和43.11.7には､
>既に法定の不服申立期間の徒過によって
>その効力を争い得なくなったものであっても
というくだりがあります。
これは､不可争力の事を指してるのだと思ったので､ああいう書き方をしました。

私達､法律を勉強している人間にとっては､不可争力とか、不可争力が働いてい
ても職権取り消しは可能だとかは基本的なことですが､行政法は､条文として
存在していないので､判例では､あのようにちゃんと理由付けをして説明する
んだろうなぁ･･･なんてちょっと考えていました。

>他の肢に明らかに正解の肢がなかったでしょうか。
>一つ一つの肢だけを見た場合、むむ？ちょっとこれ、説明不足ではないか。
>と思う問題も存在します。

･･･スミマセン･･･私もほじくりすぎました。
140：きぬまる：2003/07/14(月) 10:39: ＭＡＲＣＯさん
要件１なのか要件２なのか、難しいですよね。
明確な線引きがないのではないでしょうか？

要件１の場合に取消が出来るのは納得できるような気がします。
要件２の時が、ビミョーなんですよね。たぶん。
相手方の権利利益を侵害する時であっても、公共の福祉と照らし合わせた時
公共の福祉を優先すべき時は、
たとえ相手方の権利利益を侵害するとしても、受益的行政行為を取り消すことが出来ると思います。

わからないなりに判例を解釈してみると、
買収令書の全部を取り消すのは・・・・違憲である。
・個人の利益よりも、公益上必要がある場合→合憲
・個人の利益の方が公益より重要な場合→違憲
となり、
結局のところ、ＭＡＲＣＯさんのいう要件２においての
比較考量によって、決していると思います。

やっぱり、的外れ？
141：きぬまる：2003/07/14(月) 13:30: 誤字がありました。
比較考量は比較衡量でした。
142：きぬまる：2003/07/14(月) 16:08: 比較考量と比較衡量と、両方本に出てるんですが、
どっちが正しいのでしょうか？
143：まりも：2003/07/14(月) 18:20: MARCOさん、きぬまるさん、野武士さん、
たくさん投稿ありがとうございます。
調べた範囲では、
受験六法の判例のところにも記載ないし、
過去問98年問34は、肢5が知識であっさり切れるので、
肢2はそう重要知識ではないと考えることにします。
皆さんのお使いになってる過去問の解説も、
様々のようなので、ある程度のところで押さえておけばいいか…(汗)て考えることにします。

細かいとこでお騒がせしました(ぺこり)
144：まりも：2003/07/14(月) 18:27: …ていいつつ、わたしの帰着点なんですけど。
原田先生の本に、
受益的処分の取消し…は、
国民の信頼や既得権益の尊重を上回る、
特別の公益上の必要が認められないかぎり、
みだりに許容されるべきではないと解すべき…
また、処分は違法であっても、
これを取り消すと公共の利益に重大な支障を生ずる
特別の事情がある場合には、
これを取り消すことは適切ではない。

と、あるので、このまま覚えようと思います。
145：まりも：2003/07/14(月) 18:35: わたしは結局、受益的処分の制限については、
MARCOさんのいう、要件2のみを考えるということにします。

きぬまるさん
比較考量、比較衡量、較量てでてきますよね(汗)。
要は天秤にかけて考えるてことだから、
わたし、どれもOKにしちゃってます。
146：MARCO：2003/07/14(月) 22:57: まりもさん､きぬまるさん。
じゃぁ､私の帰着点は･･･(まるで､レストランのメニューでも決めるかのよう)。
要件１+２ってところでしょうか。

きぬまるさんのご指摘どおり､また、まりもさんが教えてくださった原田先生の
解説にもあるとおり､要件２が重要なのは確かなんですよね。
で、要件１。
相手方の権益を侵害する事にならない場合。
これは､要件２を考える時点で､すでに考慮されてるとも思えるんです。だから
まりもさんのご指摘のとおり､「必要なのか?」って話も出てきますが･･･。
なにせ、知識が浅いもので､｢例えばこういう場合。｣って具体例が出ないんです
けど､すでに行われた授益的処分が、相手方にとって何の権益ももたらしていな
い場合(そういう場合がありえるのかという疑問もあるけど。)、たぶん要件２は
考える必要がなくなってくるんだと思うんですね。

･･･また､細かいこと言ってますね。
ま､要は。守るべきは相手方の権益なのか､公共の利益なのか。
そこのバランスを慎重に測ることになるんでしょう。

まさか、要件１か？それとも２か?はたまた１+２か？という問題はないと
思います。ただ､要件２が重要な要素をもっている事を忘れてはならない
わけです。
これ以上考えるのは､よします。

きぬまるさん、まりもさん
ありがとうございました。
147：まりも：2003/07/16(水) 11:45: こんにちは。
また疑問がでてきました(×_×)
強制執行の3つ(代執行・執行罰・直接強制)
の関係についてです。
代執行は、代替的作為義務の不履行があるとき(代執行法2条)
執行罰は、非代替的作為義務や不作為義務の不履行があるとき
直接強制は、代執行以外(過去問94年問35肢4)
この直接強制は代執行以外という根拠がわかりません(T_T)
直接強制は、人権に及ぼす影響が大きいから、
本来は代替・非代替的作為義務、作為・不作為義務に限らず可能のところ、
代執行で対応できるものは代執行でやれ、
という意味なのでしょうか？
148：きぬまる：2003/07/16(水) 14:31: こんにちは。
かなり自信なさ気ですが、頑張ってみます。

まず強制執行には、まりもさんの挙げられた3つ意外に「強制徴収」があります。
と、これはおいといて、
「直接強制」についてですよね。
直接強制は、作為義務、不作為義務、代替的、非代替的を問わずに行うことが可能とされています。
実際には、ほとんど行われることはないようですが、
その例としては
・出入国管理法による退去強制の為の収容
・性病予防法による受診命令をなした後に行う強制検診
とあります。
えっと、基本書によると、
現行法上わずかにしか認められないのは、
実力を行使して目的を実現しようとするものなので、
基本的人権の尊重と相容れない場合が多いからだそうです。

代執行が代替的作為義務の履行がないときに行われるのに対し、
直接強制は、義務の不履行に対して行われるとされるので、
代執行が法律上認められているものについては、代執行が行われるのだと思います。
行政強制には法律の根拠が必要なので、
その根拠により、「代執行」なのか「直接強制」なのかが分かれるのではないでしょうか？

確信が持てるのは、基本書を写したところだけです。（汗）
答えになってないかもしれませんが、許してください。
149：まりも：2003/07/16(水) 15:18: きぬまるさん
いつも回答していただいて
ありがとうございます(*^_^*)
行政強制には法律の根拠が必要だから、
代執行法に定めあるものは代執行により、
諸法律で直接強制できるよて定められてるものは直接強制による
んですね！
なぞがすっかり解けました！
感謝です！ぺこりぺこり！
なぞがたくさんでてきそうなんで、
またお時間ありましたらよろしくおねがいします♪
150：たかじん：2003/07/28(月) 11:51: こんにちわ！。

基礎本で「行政行為は特定の国民の権利義務を具体的に決定する具体的規律行為
であり、国民の権利義務の一般的抽象的規律行為である行政立法は行政行為では
ない。」とありました。

しかし、行政立法のうち法規命令である｢委任命令｣は法律の個別具体的な委任に
基づいて国民の権利義務を創設するわけですから、｢行政行為｣の性格もあると
思われるのですが・・。いかがでしょうか。

駆出しなもので正確な理解が乏しいので稚拙な質問ですが宜しくお願いします。
151：ぽあろ：2003/07/28(月) 16:16: こんにちは。

行政立法≠行政行為はおかしいのでは？　というご質問ですね。
行政立法というのは、本来立法権が付与されていない行政府が、国民の権利義務を一般的抽象的に規律するため、法律を設定するわけですよね。
対して、行政行為というのは、具体的に国民に権利を与え、義務を課すための行為…これは本でご存じと思います。
ここで、委任命令も国民の権利義務を創設するから、行政行為では？というのが、たかじんさんの疑問ですね。

確かに傍目からは、委任命令では権利義務を付与していますから、行政行為と見えないこともないですね。ただ、委任命令の制定文をごらんになるとわかると思いますが、委任命令は「○●法の委任により、○●の命令を制定する」とあります。
これでは、具体的に行政府が国民に命令や禁止などの処分行為（＝行政行為）をしている、とみることは出来ません。行政行為というのは極言すれば、国民が「○●をしたいんですが」と申請してきたら個別的に「いいですよ」「ダメです」と返事したり、ある国民に「あなたは○●ですから、これこれを認めます」とお知らせする、という一連の行為を指します。
ですから、委任命令が交差点に信号機や横断歩道を設置した、とすれば、行政行為とは赤信号で進む人を「いけません、とまりなさい」と注意する…といったところでしょうか。
152：ぽあろ：2003/07/28(月) 16:18: ちなみに、委任命令の説明は「プロゼミ行政法」から採りましたm(__)m
153：ぽあろ：2003/07/28(月) 16:27: 連続投稿ですいません。ちょっと例えがおかしいので修正します。
委任命令は「交差点…」で言うなら、「信号機と横断歩道をつくりますので、赤信号では止まって、青信号になったら横断歩道を渡って歩いてください」とお知らせする、というところですね。
154：たかじん：2003/07/29(火) 02:53: ぽあろさん！懇切丁寧なご回答ありがとうございました。とても助かりました。

自分でも書いてますが、委任立法の基づく法は｢個別具体的｣だけど、実際の
それによって創設される｢国民の権利義務｣は｢一般的抽象的｣にとどまるから、
国民に具体的に命令禁止などの処分行為を課す行政行為とはみなすことは
出来ないということですね！。
どうも、日本語の言葉のアヤに幻惑されてちょっとしたことで疑念が沸いてしまいます。
でもひとつスッキリしました。本当にありがとうございました。
これからもまた色々質問させてください。よろしくお願いいたします。
155：カコ：2003/09/12(金) 22:01: はじめまして。カコといいます。
この時期にきてこのサイトを知り、ここのカキコミを読むことが
今の私の勉強法となってます。
いままでの勉強法が深い理解がなくても当たってればＯＫという
感じだったので、ここを見て目が覚める思いがしました。

ところで、２ヶ月前の話題なので、今それに触れるのはどうかなとは思いましたが
９８年度の３４問の授益的行政行為の取り消しについて、私の使用している
問題集（ＴＡＣ）にみなさんのものと違う解説があったので紹介します。

いわく、詐欺、強迫、賄賂などの不正行為によって行政行為をなさしめた場合
には、権利または利益を侵害する場合であっても、授益的行政行為を取消す事
ができる。とのことです。
156：きぬまる：2003/09/12(金) 23:02: カコさんへ
フムフム。。。
ズルをして何か受け取ってた人は、取り消されて当然。と解釈してよろしいですね。
今ちょうど行政法のあたりをしているので、書き込みしておきます。
ありがとうございました。
157：りりー：2003/09/17(水) 01:06: 損失補償の「使用許可の取消」で質問です。
判例最判昭４９．２．５　過去問では平成４年３７問で問われており、
今回答練で出題されていた論点です。

☆特段の事情がない限り、土地の使用権の喪失について補償を求めることはできない。

という風にしか理解していなかった私は、今回の問題の解説がイマイチ理解できませんでした。
おそらく判例そのままの記載がされていると思うのですが・・・。

もっとも、期間の定めのない使用許可に基づく使用権は行政財産の本来の用途・目的上の必要が生じた時点で消滅すべきことが予定され、使用権自体にかかる内在的制約が存ずるので、使用権自体についての損失補償は不要であり、使用権者に偶発的不可避的に生じた現実的な損失のみが損失補償の対象となる。

この「期間の定めのない・・・・・・内在的制約が存ずる」の説明がいまいちピンときません。

直前期にスミマセン。よろしくお願いします。
158：なかば：2003/09/17(水) 02:44: はいはい。なかばです。

行政法は得意ではないので、確信は無いのですが
僕はこういうことだと思う・・・ということを書いておきますね。

これは、要するに、こういうことだと思うのです。
もともと、道路とか、公園というのは公共のものですから、
特定の誰かが個人的、独占的に使えるようなものではない。
だから、許可が必要・・・ということになるのですが、
例えば、許可をもらって道路で「たこ焼き」を売るような場合を想定してください。

これが、○月○日はお祭りだから「たこ焼き」を売りたい・・・というのと、
大学の近くで人通りもあるから、毎日、たこ焼きを売りたい・・・というのでは、
許可をするにしても意味合いが違ってくると思いませんか？

後者の場合は「道路工事」などの必要が生じた時点で
許可を取り消されてしまっても文句は言えないと思うんです。
もともと「邪魔にならなければ、いいか」的になされた許可でしょうしね。
だから、期間の定めがない使用許可というのは、
取りあえず、必要が生じるまではいつまでも使っていてもいいけど、
必要が生じたら、すぐに取り消しますよ。だって、そこは公共の道路なんだから。
・・・という性質のものだと思うんです。
「内在的な制約」とは、そういうことじゃないかと思うんですが、どうでしょう。
159：MARCO：2003/09/17(水) 03:22: りりーさん。
W模試で、これが出たのですね?ﾒﾓﾒﾓ。
なんで、もしや問題集の解説って、本来分り易いものを分りにくく書くのかしら?
根拠は何といわれると私の(つたない)読解力としかいえないのですが、私もなかばさんと同じように理解してました。
「期間の定めがない」ということは、実は｢約束事｣(この場合だと許可)として非常に不安定な状態なんだと思うんです。
いつでも｢あぁ、あの約束?明日から無効でっ!!｣って取消されかねないから。
そういう可能性を含んだものである事を許可される側は理解してないといけなくて、結果、行政側の損失補償は必要なしですよ、という判例だと理解しています。

ちなみに民法でも労働法でも契約や協約に関する事で、大抵「期間のない場合」についての定めがあります。
不安定な｢約束事｣だけに争いになりかねないので、法律で規定してあるのだろうと、私は理解してます。
160：MARCO：2003/09/17(水) 03:23: ｢期間のない場合｣→｢期間の定めのない場合｣
です。誤植訂正。お詫び申し上げまする。
161：姦雄：2003/09/17(水) 15:02: 昨年の合格者の者です。
内在的制約とは、権利の性質上当然に有する制約です。
これは各権利の内容によって異なってきます。
憲法と深く絡むのですが、結局この内在的制約の範囲で権利を法律が制限しているか
どうかということが違憲立法審査に他なりません。
こう考えていただければわかりやすいかも。
でも皆さんの例は正しいと思います。
162：りりー：2003/09/17(水) 22:29: みなさま、ありがとうございます♪

なかばさん
たこ焼きの例、すご～くよくわかりました。
確かに道路は公共のもの、工事等が行われたら事情も変わってきますよね♪
行政法苦手って、なかばさんは、私からみたら、オールラウンドプレーヤーですよっ！

ＭＡＲＣＯちゃん
相方さま・・・ほんと、判例ってわかりにくいです！よね。
労働法、民法・・・うん、うん、ある、ある！！！
労働協約や消滅時効の所ですよね～。なるほどじゃ。
ありがとうございます。

姦雄さん
はじめまして。どうもありがとうございます。なんとか理解できました。（＾◇＾）
163：野武士：2003/11/28(金) 09:28: 行政法を苦手とされている方は、是非、「はじめて学ぶプロゼミ行政法」を読んでみて下さい。
ブックス本の紹介コンテンツにても紹介しています。

http://books.rakuten.co.jp/aftg/page.jsp?no=25469&i=4788949504
164：かっちん：2004/01/26(月) 00:27: ＜行政行為の瑕疵＞の部分で、「行政庁たる公務員が…錯誤による行政行為は、
当然には無効とならない。」とありますが、なぜ無効とならないのか、根拠が
わかりません。また、無効となるためにはどんな要件が必要なのでしょうか？
基本的な部分なのかもしれませんが、まだ勉強を始めたばかりでわかりません。
一度気になるとどうしようもなくて…。
どなたかお分かりになる方、ご教示ください。
165：野武士：2004/01/26(月) 19:21: >>164
かっちんさんへ
とても基本的なところなので、必ず載っています。
行政行為の特質である
①公定力②不可争力③自力執行力④不可変更力を、よく勉強して下さい。
また、どういう場合が無効なのかも絶対に基本書に載っています。

う～ん。・・・特別に書きましょう。（笑）
無効な行政行為というのは、瑕疵ある行政行為の中で、行為に内在する瑕疵が重大な法規違反で且つ瑕疵の存在が外観上明白であることが必要です。
先の公務員の例は、無効ではなく取消しうる行為にとどまる可能性があるということです。

行政法の概論の部分は言葉が難しいので、最初は理解できずとも、繰り返して学習していくうちに、
だんだんとコツがつかめてくると思いますよ。
あせらず、何回も繰り返して学習して下さい。

ではでは。
166：かっちん：2004/01/26(月) 20:44: 野武士さま。

錯誤による行政行為は「公定力」が働くため一応は有効であり、単に錯誤だからといって
すぐさま無効とはならないけれども、後に要件が整えば取り消すことが可能ということ
なのですね。

テキストをもう一度よく見てあまりにも基本的なことでしたので、「もっと自分で
確認しろ！」でしたね。スミマセン(^_^;)

法律特有の言い回しや異常にセンテンスの長い文章にまだ慣れずにいます。
毎日繰り返し学習を続けていくうちに慣れてくるものなのでしょうか？

野武士さま、ありがとうございました。
167：ちひろ：2004/01/31(土) 11:44: >>166　かっちんさん　はじめまして。
蛇足を書いてみます。

これは、「公務員がうっかり間違って（錯誤）行政行為をしてしまったけれど、
なぜかたまたま法律には合致していた場合」を考えればよいと思います。
法律に合ってるなら、むしろ有効とすべきなんです。
「法律による行政（法治主義）」というのが、テキストに出てくるはずです。

「錯誤」は民法の制度で、そんな「うっかり者を保護するため」にあります。
公務員は仕事としてやってて別に身銭を切ってるわけではないので、わざわざ彼の
ココロの中をセンサクして、「彼個人」を保護する必要がないんです。

行政行為の「瑕疵」というのは固い言葉ですが、要するに法律違反（違法）です。
（もう１つ、不当というのがありますが、ひとまずおいときましょう）
公務員のココロの中よりも、「法律に合ってるかどうか」を問題にします。

問題文の「当然には」は、民法上、錯誤とされる行政行為のうち、同時に法律違反も
犯している場合がある、ということです。ダブルで「やってもうた」場合です。
その法律違反が重大かつ明白であれば、それは行政法上「も」無効です。

観点が違うわけですね。